關于著作權人“被代表”問題的思考
日期：2017-01-13 21:51:10 / 人氣： 0次 / 來源：未知
3月31日，國家版權局就《中華人民共和國著作權法》（修改草案）向社會公開征求意見后，一些著作權人及法律工作者對修改草案第六十條（著作權集體管理組織取得權利人授權并能在全國范圍代表權利人利益的，可以向國務院著作權行政管理部門申請代表全體權利人行使著作權或者相關權，權利人書面聲明不得集體管理的除外）、第七十條（使用者依照與著作權集體管理組織簽訂的合同或法律規定向著作權集體管理組織支付報酬的，對權利人就同一權利和同一使用方式提起訴訟，不承擔賠償責任，但應當停止使用，并按照相應的集體管理使用費標準支付報酬）的規定提出質疑，擔心著作權人行使權利時“被代表”。
我認為，這種質疑和擔心是部分著作權人和法律工作者對《著作權法》修改草案稿的正常反應，我們充分理解這些著作權人和法律工作者的擔心。我個人認為這個質疑是對《著作權法》修改草案稿最具挑戰性的意見。下面，我想就這一問題作一具體分析，以便讓社會和公眾對《著作權法》修改草案稿設定此項制度合理與否作出自己的判斷。
一、納入著作權集體管理的著作權權項是有前提的，不是著作權人享有的每項財產權都適用集體管理制度，而只有著作權人難以行使的財產權，或者說著作權人無法控制的財產權，才能適用集體管理。適用集體管理的財產權具有特定性，不能延及著作權人的所有財產權利。所謂著作權人難以行使或無法控制的權利，是指著作權人明明知道自己的作品被眾多的市場主體經營性使用，自己又不清楚誰在具體使用，也控制不了他人使用自己的作品，而且不能從這些使用中獲得正當的報酬。需要說明的是，延伸的集體管理權項（也就是部分著作權人或學者認為“被代表”的權項）的適用條件，比一般性的集體管理權項更加嚴格。
二、關于“被代表”，我認為這是一些著作權人和法律工作者給出的一個非常貼切的稱謂。《著作權法》修改草案稿第六十條和第七十條有關“被代表”的立法考慮，首先是從制度設計上能最大限度保護最廣大著作權人難以行使的權利，其次是讓絕大多數愿意依法傳播（使用）作品的市場主體通過合法途徑獲得權利許可，在保護著作權人基本權利、鼓勵作品合法傳播、滿足公眾精神文化需求的前提下，實現著作權人和作品傳播者雙贏的目的。
三、針對特定權利在特定使用方式前提下，如果著作權人的權利不“被代表”將會產生什么樣的社會效果？我認為，針對特定權利在特定使用方式前提下，如果著作權人的權利不“被代表”將會產生的社會效果是：全國十余萬家“卡拉OK”經營企業就得關門，以及全國數量更大的賓館飯店、商場超市、機場、車站、碼頭、交通運輸工具等將不能播放音樂，我國的社會將進入沒有音樂的世界。這個道理很簡單，在特定權利及特定使用方式前提下，著作權人的不能“被代表”其權利自己無法掌控，作品使用者也將無法獲得著作權人的合法授權。使用者如果在沒有獲得授權的情況下繼續使用著作權人的作品，將處于違法狀態，其行為失去正當性，理所應當關門或停止使用作品。我相信，無論是著作權人、文化娛樂產業界和廣大公眾都不愿意看到這樣的結果。
大家可能認為我的上述觀點有失偏頗，甚至言過其實。為了說明我上述觀點的理由，我們先回到現實生活中，針對特定權利在特定使用方式不“被代表”的情形，以“卡拉OK”經營方式使用作品為例作一實證分析，讓大家從這一分析中給出自己的答案。
首先，從授權許可的角度看。一個“卡拉OK”經營業者向消費者可提供消費的VOD點唱系統曲庫中一般保有二萬至五萬個作品。如果“卡拉OK”經營者要經過曲庫中如此眾多而且分布在全國乃至全世界作品的著作權人的逐一授權，在實踐中幾乎是做不到的。“卡拉OK”經營者即使按一天能簽署100個授權合同，其一年365天什么其他事都不做，也不可能將二萬至五萬個作品的使用權簽下來。既然做不到，又拿不到合法授權，“卡拉OK”經營者該不該停止使用他人作品，如果停止使用，“卡拉OK”企業是不是應該關門。如果“卡拉OK”經營者不停止使用，侵權是不是成為一個常態化的事實，著作權人空有一個不“被代表”的權利，能不能阻止散落在全國不同地域數以萬計的未經其授權的違法使用行為（有人會說能，通過訴訟能解決問題。對此，我會在后面專門論述這一問題）。
我們再換個角度看這個問題，如果某個作者的某一作品被納入“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫，從法律上講任何使用該系統曲庫的“卡拉OK”經營者都應當取得該作者的授權。但是，該作者僅憑自己的一己之力如何面對960萬平方公里廣袤土地上不同地域數以十萬計的“卡拉OK”經營者去授權，如果著作權人控制不住自己授權，“卡拉OK”經營者不經其授權一意孤行地使用作品，勢單力薄的單個著作權人怎么應對。而法律制度怎么給那些愿意將自己的權利授權給“卡拉OK”經營者使用的權利人或者愿意通過合法授權使用作品的市場主體找出路。
其次，從授權使用費的角度看。還是以“卡拉OK”經營者使用作品為例，我們說一個著作權人將其作品授權“卡拉OK”經營者使用，一個作品一年只收取100元人民幣的權利使用費不算高吧，我相信會有人說“按照這個使用標準付酬是對音樂人的侮辱”。但是，我們就拿著作權人可能認為受到侮辱的這樣一個低標準來算一個賬，大家會看到什么樣的結果？一般講“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫內存的作品大概在二萬至五萬個左右，即便每一作品按可憐的100元人民幣支付使用費，就意味著每一個“卡拉OK”經營者就要為此付出二百萬至五百萬人民幣才能取得起碼的合法經營資格。即便如此低的標準，全國十余萬家“卡拉OK”經營者將為此支付二千億至五千億人民幣的費用。毫無疑問“卡拉OK”經營者是沒有這個支付能力的，因為全國整個“卡拉OK”行業一年的經營額不可能達到二千億至五千億人民幣這個數額，甚至達不到這個數額的百分之十。既然“卡拉OK”經營者承受不了如此低的授權使用費標準，著作權人也不能從低標準使用費中獲得合理的利益（著作權人簽署一個授權合同所需的成本，一般會高于授權所獲得的收益，即100元人民幣的成本是簽不下一個授權合同的），那么著作權人空有不“被代表”的權利，與己與人有什么意義。在這種難解的困境中，能不能去尋找一種理性的、互利雙贏的市場交易規則。
再次，從維權訴訟的角度看。如果一個著作權人的任一作品被任何一家“卡拉OK”經營者在未取得其授權的情況下使用，他都有向人民法院提起民事訴訟的權利，而且都能夠取得勝訴。但是，我們假設法院對這樣的訴訟僅向違法“卡拉OK”經營者作出100元人民幣賠償的判決（在實踐中決不會出現如此低的判賠，實際案例沒有低于500元人民幣賠償標準的），都將導致集體管理制度的崩潰。其理由是，雖然100元的判賠標準低得不能再低，但是有數以十萬計的“卡拉OK”經營者在非法使用其作品，從理論上講，該著作權人通過訴訟可以獲得100元×N萬個違法“卡拉OK”經營企業的經濟補償，這一收益是任何集體管理組織都提供不了的，著作權人在這種情形下當然有理由不加入集體管理組織，而由自己來行使自己的權利。本文在前面論述授權許可部分時，已經闡明了特定權利在特定使用方式前提下，單個著作權人是無法做到向不同地域數量巨大的作品使用者授權的。因此，對“卡拉OK”經營用戶事實上存在的違法使用其作品的行為，只能通過訴訟來解決。如果，每一個著作權人都拿起訴訟維權武器，就“卡拉OK”經營違法使用作品而言，就能產生N萬個作品（二萬到五萬個）×N萬個“卡拉OK”經營用戶（十余萬個）如此眾多的訴訟。如此眾多的訴訟，不僅導致我國著作權市場亂象叢生，著作權人與作品使用者關系水火不容，而且將極大地消耗我國有限的司法資源，使我國的司法機關不堪重負。
基于以上分析，我認為在著作權人難以行使或無法控制權利的情形下，針對特定權利在特定使用方式前提下，堅持著作權人不“被代表”的制度設計，首先，將導致著作權人權利無法保障；其次，眾多市場主體合法使用作品的授權途徑無解，從制度設計上將眾多的市場主體置于侵權狀態，導致整個版權市場秩序的混亂，這將為他人攻擊我國是盜版樂園提供理由；再次，將導致泛訴和濫訴，極大浪費司法資源。
針對同樣的問題，我們來看看發達國家知識產權專家的見解。美國著名法官波斯納先生對待同類性質的問題提出了“比較優勢原理”。他指出：“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應賦予那些最珍視它們的人。”我理解波斯納先生所稱的“最珍視它們的人”，首先是權利的使用者，而且是尊重作者權利、愿意承擔法律義務，并通過市場規則獲得權利的人。應該說《中華人民共和國著作權法》（修改草案）第六十條、第七十條的制度設計呼應了波斯納先生的“比較優勢原理”，既最大限度地保護了著作權人難以行使權利的利益，又為愿意合法使用作品的市場主體提供了可具操作性的授權渠道，促進作品的合法傳播，推進內容產業的健康發展，再者最大限度地減輕了司法機關的壓力，節約了司法資源。
我的最終結論是：科學合理的著作權集體管理制度設計，是解決著作權市場亂象的根本途徑，也是體現一個國家著作權保護制度是否完善的重要標志，而所謂“被代表”問題是集體管理制度設計時應該考慮的重要問題之一。
最后我還想表明，以上觀點僅是本人的一孔之見，難免欠缺周密嚴謹，甚至存在錯誤，希望大家提出商榷。我之所以寫本文，是想讓大家多從制度建設入手思考問題，尋找解決著作權市場亂象的有效辦法。我認為，如果著作權人、作品傳播者，以及廣大公眾不認同特定權利在特定使用方式前提下，著作權人的權利“被代表”的制度設計，那么《著作權法》修改草案第六十條、第七十條的規定就缺乏廣泛的立法民意基礎，取消該項制度設計是自然的事情。〔作者系新聞出版總署（國家版權局）法規司司長王自強〕
我認為，這種質疑和擔心是部分著作權人和法律工作者對《著作權法》修改草案稿的正常反應，我們充分理解這些著作權人和法律工作者的擔心。我個人認為這個質疑是對《著作權法》修改草案稿最具挑戰性的意見。下面，我想就這一問題作一具體分析，以便讓社會和公眾對《著作權法》修改草案稿設定此項制度合理與否作出自己的判斷。
一、納入著作權集體管理的著作權權項是有前提的，不是著作權人享有的每項財產權都適用集體管理制度，而只有著作權人難以行使的財產權，或者說著作權人無法控制的財產權，才能適用集體管理。適用集體管理的財產權具有特定性，不能延及著作權人的所有財產權利。所謂著作權人難以行使或無法控制的權利，是指著作權人明明知道自己的作品被眾多的市場主體經營性使用，自己又不清楚誰在具體使用，也控制不了他人使用自己的作品，而且不能從這些使用中獲得正當的報酬。需要說明的是，延伸的集體管理權項（也就是部分著作權人或學者認為“被代表”的權項）的適用條件，比一般性的集體管理權項更加嚴格。
二、關于“被代表”，我認為這是一些著作權人和法律工作者給出的一個非常貼切的稱謂。《著作權法》修改草案稿第六十條和第七十條有關“被代表”的立法考慮，首先是從制度設計上能最大限度保護最廣大著作權人難以行使的權利，其次是讓絕大多數愿意依法傳播（使用）作品的市場主體通過合法途徑獲得權利許可，在保護著作權人基本權利、鼓勵作品合法傳播、滿足公眾精神文化需求的前提下，實現著作權人和作品傳播者雙贏的目的。
三、針對特定權利在特定使用方式前提下，如果著作權人的權利不“被代表”將會產生什么樣的社會效果？我認為，針對特定權利在特定使用方式前提下，如果著作權人的權利不“被代表”將會產生的社會效果是：全國十余萬家“卡拉OK”經營企業就得關門，以及全國數量更大的賓館飯店、商場超市、機場、車站、碼頭、交通運輸工具等將不能播放音樂，我國的社會將進入沒有音樂的世界。這個道理很簡單，在特定權利及特定使用方式前提下，著作權人的不能“被代表”其權利自己無法掌控，作品使用者也將無法獲得著作權人的合法授權。使用者如果在沒有獲得授權的情況下繼續使用著作權人的作品，將處于違法狀態，其行為失去正當性，理所應當關門或停止使用作品。我相信，無論是著作權人、文化娛樂產業界和廣大公眾都不愿意看到這樣的結果。
大家可能認為我的上述觀點有失偏頗，甚至言過其實。為了說明我上述觀點的理由，我們先回到現實生活中，針對特定權利在特定使用方式不“被代表”的情形，以“卡拉OK”經營方式使用作品為例作一實證分析，讓大家從這一分析中給出自己的答案。
首先，從授權許可的角度看。一個“卡拉OK”經營業者向消費者可提供消費的VOD點唱系統曲庫中一般保有二萬至五萬個作品。如果“卡拉OK”經營者要經過曲庫中如此眾多而且分布在全國乃至全世界作品的著作權人的逐一授權，在實踐中幾乎是做不到的。“卡拉OK”經營者即使按一天能簽署100個授權合同，其一年365天什么其他事都不做，也不可能將二萬至五萬個作品的使用權簽下來。既然做不到，又拿不到合法授權，“卡拉OK”經營者該不該停止使用他人作品，如果停止使用，“卡拉OK”企業是不是應該關門。如果“卡拉OK”經營者不停止使用，侵權是不是成為一個常態化的事實，著作權人空有一個不“被代表”的權利，能不能阻止散落在全國不同地域數以萬計的未經其授權的違法使用行為（有人會說能，通過訴訟能解決問題。對此，我會在后面專門論述這一問題）。
我們再換個角度看這個問題，如果某個作者的某一作品被納入“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫，從法律上講任何使用該系統曲庫的“卡拉OK”經營者都應當取得該作者的授權。但是，該作者僅憑自己的一己之力如何面對960萬平方公里廣袤土地上不同地域數以十萬計的“卡拉OK”經營者去授權，如果著作權人控制不住自己授權，“卡拉OK”經營者不經其授權一意孤行地使用作品，勢單力薄的單個著作權人怎么應對。而法律制度怎么給那些愿意將自己的權利授權給“卡拉OK”經營者使用的權利人或者愿意通過合法授權使用作品的市場主體找出路。
其次，從授權使用費的角度看。還是以“卡拉OK”經營者使用作品為例，我們說一個著作權人將其作品授權“卡拉OK”經營者使用，一個作品一年只收取100元人民幣的權利使用費不算高吧，我相信會有人說“按照這個使用標準付酬是對音樂人的侮辱”。但是，我們就拿著作權人可能認為受到侮辱的這樣一個低標準來算一個賬，大家會看到什么樣的結果？一般講“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫內存的作品大概在二萬至五萬個左右，即便每一作品按可憐的100元人民幣支付使用費，就意味著每一個“卡拉OK”經營者就要為此付出二百萬至五百萬人民幣才能取得起碼的合法經營資格。即便如此低的標準，全國十余萬家“卡拉OK”經營者將為此支付二千億至五千億人民幣的費用。毫無疑問“卡拉OK”經營者是沒有這個支付能力的，因為全國整個“卡拉OK”行業一年的經營額不可能達到二千億至五千億人民幣這個數額，甚至達不到這個數額的百分之十。既然“卡拉OK”經營者承受不了如此低的授權使用費標準，著作權人也不能從低標準使用費中獲得合理的利益（著作權人簽署一個授權合同所需的成本，一般會高于授權所獲得的收益，即100元人民幣的成本是簽不下一個授權合同的），那么著作權人空有不“被代表”的權利，與己與人有什么意義。在這種難解的困境中，能不能去尋找一種理性的、互利雙贏的市場交易規則。
再次，從維權訴訟的角度看。如果一個著作權人的任一作品被任何一家“卡拉OK”經營者在未取得其授權的情況下使用，他都有向人民法院提起民事訴訟的權利，而且都能夠取得勝訴。但是，我們假設法院對這樣的訴訟僅向違法“卡拉OK”經營者作出100元人民幣賠償的判決（在實踐中決不會出現如此低的判賠，實際案例沒有低于500元人民幣賠償標準的），都將導致集體管理制度的崩潰。其理由是，雖然100元的判賠標準低得不能再低，但是有數以十萬計的“卡拉OK”經營者在非法使用其作品，從理論上講，該著作權人通過訴訟可以獲得100元×N萬個違法“卡拉OK”經營企業的經濟補償，這一收益是任何集體管理組織都提供不了的，著作權人在這種情形下當然有理由不加入集體管理組織，而由自己來行使自己的權利。本文在前面論述授權許可部分時，已經闡明了特定權利在特定使用方式前提下，單個著作權人是無法做到向不同地域數量巨大的作品使用者授權的。因此，對“卡拉OK”經營用戶事實上存在的違法使用其作品的行為，只能通過訴訟來解決。如果，每一個著作權人都拿起訴訟維權武器，就“卡拉OK”經營違法使用作品而言，就能產生N萬個作品（二萬到五萬個）×N萬個“卡拉OK”經營用戶（十余萬個）如此眾多的訴訟。如此眾多的訴訟，不僅導致我國著作權市場亂象叢生，著作權人與作品使用者關系水火不容，而且將極大地消耗我國有限的司法資源，使我國的司法機關不堪重負。
基于以上分析，我認為在著作權人難以行使或無法控制權利的情形下，針對特定權利在特定使用方式前提下，堅持著作權人不“被代表”的制度設計，首先，將導致著作權人權利無法保障；其次，眾多市場主體合法使用作品的授權途徑無解，從制度設計上將眾多的市場主體置于侵權狀態，導致整個版權市場秩序的混亂，這將為他人攻擊我國是盜版樂園提供理由；再次，將導致泛訴和濫訴，極大浪費司法資源。
針對同樣的問題，我們來看看發達國家知識產權專家的見解。美國著名法官波斯納先生對待同類性質的問題提出了“比較優勢原理”。他指出：“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應賦予那些最珍視它們的人。”我理解波斯納先生所稱的“最珍視它們的人”，首先是權利的使用者，而且是尊重作者權利、愿意承擔法律義務，并通過市場規則獲得權利的人。應該說《中華人民共和國著作權法》（修改草案）第六十條、第七十條的制度設計呼應了波斯納先生的“比較優勢原理”，既最大限度地保護了著作權人難以行使權利的利益，又為愿意合法使用作品的市場主體提供了可具操作性的授權渠道，促進作品的合法傳播，推進內容產業的健康發展，再者最大限度地減輕了司法機關的壓力，節約了司法資源。
我的最終結論是：科學合理的著作權集體管理制度設計，是解決著作權市場亂象的根本途徑，也是體現一個國家著作權保護制度是否完善的重要標志，而所謂“被代表”問題是集體管理制度設計時應該考慮的重要問題之一。
最后我還想表明，以上觀點僅是本人的一孔之見，難免欠缺周密嚴謹，甚至存在錯誤，希望大家提出商榷。我之所以寫本文，是想讓大家多從制度建設入手思考問題，尋找解決著作權市場亂象的有效辦法。我認為，如果著作權人、作品傳播者，以及廣大公眾不認同特定權利在特定使用方式前提下，著作權人的權利“被代表”的制度設計，那么《著作權法》修改草案第六十條、第七十條的規定就缺乏廣泛的立法民意基礎，取消該項制度設計是自然的事情。〔作者系新聞出版總署（國家版權局）法規司司長王自強〕